题述
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条规定建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。即由不动产所在地（工程所在地）法院管辖。但劳务分包合同是否属于建设工程施工合同，实践中存有争议，进而导致是否适用专属管辖存在肯定、否定两种相反观点，与此相关的裁判存有差别（甚至最高院裁判也并不完全统一）。
由此给法律人带来的困扰是：劳务分包合同中约定管辖条款是否因违反专属管辖规定而无效？尤其在疫情时代，异地开庭的多种不便，让法律人不得不空前重视管辖问题。
本文作者认为，劳务分包合同属于建设工程施工合同，适用专属管辖，并尝试通过分析法律规定与裁判说理，探寻建设工程施工合同专属管辖的本质，为读者实践应用包括尝试说服裁判者提供些许思路。
否定性观点
认为劳务分包合同不适用专属管辖的主要逻辑为：劳务分包中，劳务分包人不提供材料、机械，只提供劳务作业、收取劳务报酬，因此实质上属于劳务合同，不属于建设工程施工合同，不适用专属管辖。且因建设工程实践中，存在大量因资质、转包、违法分包、挂靠等导致无效的合同，很多法院，以是否“包工包料”来区分是否属于施工合同、是否适用专属管辖，认为“包清工”的劳务分包合同，赚取的是劳务费，所以属于劳务合同，不适用专属管辖。
肯定性观点与作者的分析
（一）劳务分包合同有别于劳务合同
1.劳务合同的特征
劳务合同是用于约定劳务关系的合同。《民法通则》《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》《合同法》《劳动法》《劳动合同法》均没有与劳务关系、劳务合同有关的规定（劳务派遣属于劳动合同的一种特殊形式，显非劳务合同）。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条出现了“雇佣关系”，该条款主要规范雇员致人损害时的赔偿责任主体；此后施行的《侵权责任法》第三十五条，将“雇佣”改为“劳务”，并进一步对提供劳务者致人损害、自身受到损害时的赔偿责任主体作出规定，且“劳务关系”主体限于“个人之间”。
《民法典》合同编没有涉及“劳务合同”，侵权编第一千一百九十二条则沿用了《侵权责任法》第三十五条的规定。而《民事案件案由规定》则将“劳务合同纠纷”作为“合同纠纷”下的二级案由。
所以，我国现行法律对于劳务合同或劳务关系并无明确定义。有学者认为，劳务与雇佣存有差别，并认为广义的劳务关系包括承揽合同、中介合同等交付物不包含交付人资产的合同。但从“劳务合同纠纷”是与承揽、中介等并存的二级案由，以及司法实践中劳务合同纠纷的审理内容来看，通常所指的劳务合同是更接近于雇佣的一种“准劳动合同”关系。劳务合同的主要特征是一方主体为提供劳务的自然人，收取的合同对价为劳务报酬。
2.劳务分包合同与劳务合同有明显区别
首先，劳务合同中提供劳务的一方通常是单个自然人，而合法有效的劳务分包合同中提供劳务的一方主体是劳务分包企业；劳务分包企业再组织数量众多的自然人提供劳务，且自然人与劳务分包企业之间依法应当建立劳动关系，实际存有二层法律关系，这明显有别于劳务合同。实践中，签署劳务分包合同的主体往往是“包工头”，但大多数情况下，“包工头”也是再行雇佣劳务人员提供劳务；劳务人员与“包工头”之间是劳务关系，与劳务分包采购方没有直接合同关系，而“包工头”往往并不亲自参与劳务作业，很难认为其与劳务分包采购方之间属于劳务关系。
其次，劳务合同的价款是劳动报酬，而劳务分包合同的价款并不只限于劳务报酬。无论签署主体是劳务分包企业还是“包工头”，劳务分包合同的价款除劳务人员报酬外，还必然包括一部分管理费、利润，劳务分包企业还需包括企业管理费、税金等。
（二）建设工程分包合同属于建设工程施工合同的一种类型，应当适用专属管辖；劳务分包合同又属于建设工程分包合同的一种类型，当然也属于建设工程施工合同，应当适用专属管辖
虽然《民事案件案由规定》中“建设工程分包合同纠纷”与“建设工程施工合同纠纷”是并列的第四级案由，但《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》（载于《人民法院报》2015年8月27日）认为：按照不动产纠纷案由确定专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应当包括该项下的建设工程施工相关的案件如：（3）建设工程施工合同纠纷；（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷；（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷。
从实践来看，也是如此。专业工程分包合同引发的纠纷，根据《民事案件案由规定》应适用“建设工程分包合同纠纷”案由，并非“建设工程施工合同”案由，但实践中几无例外的认为专业工程分包适用专属管辖。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工施工分包管理办法》第五条第一款规定：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
既然建设工程分包合同纠纷应当适用专属管辖，那么劳务分包合同作为建设工程分包合同的一种类型，当然也应当适用专属管辖。
（三）将劳务分包合同确定为适用专属管辖，有利于减少法律适用中的模糊地带，有利于查明案件事实
仅仅依据《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》并不足以说服裁判者，很多裁判者认为鉴于《民事案件案由规定》并不与实体法一一对应（《民法典》合同编建设工程合同章，只有勘察、设计、施工三种合同类型，而《民事案件案由规定》“建设工程合同纠纷”下却有9类子案由），因而前述理解与适用，只表示最高院的观点为确认专属管辖不能仅依据案由规定确定。因此作者还将从以下两方面分析：
1.实践中，劳务分包合同与专业工程分包合同并非泾渭分明；既然专业工程分包合同均被认为适用专属管辖，那么认为劳务分包合同不适用专属管辖，没有合理性。
从分包范围看。虽然《建筑业劳务分包企业资质标准》中，将劳务分包的种类分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业等12类。而专业工程承包资质分为地基基础工程、模板脚手架工程、钢结构工程等36类。二者之间似乎存在分包范围上的区别，但总承包人或专业工程承包人均可将其承包范围内全部工程的劳务作业分包给一家劳务分包企业（这并不违反现行法律规定），二者在施工范围上并无确定性差别。
从企业资质看。虽然劳务分包与专业工程分包所需资质不同，但专业工程分包合同因承包方不具备相应资质而无效时，实践中仍然适用专属管辖（施工合同无效时，也适用专属管辖），可见资质及合同效力并不影响管辖适用。
从是否“包工包料”看。很多裁判者将“包工包料”与“包清工”作为区分专业工程分包与劳务分包的关键因素，但并无法律规定专业工程分包必须“包工包料”；实践中，发包人为控制建设成本，往往在专业工程分包合同中约定“所有材料甲供”，甚至总承包合同也时常存在约定“所有材料甲供”的情形；而劳务分包合同中，也时常约定劳务分包企业自备小型施工机具、辅料或不形成工程实体的周转性材料（如脚手架）。可见是否“包工包料”并非劳务分包与专业工程分包的决定性差别。
因此，劳务分包与专业工程分包，虽在定义上有明显区别，但实践中有时却难以区分，认为专业工程分包适用专属管辖，而将劳务分包排除在外，缺乏合理性。
2.从立法本意看劳务分包合同应当适用专属管辖。
将建设工程施工合同列入专属管辖的目的，系因建设工程施工合同纠纷可能涉及水文地质、周边环境、工程质量、工程造价等事宜，其中质量、造价争议，往往需要通过现场踏勘和鉴定的方式确定，由工程所在地法院管辖更为方便，也有利于查明案件事实；其他诸如周边环境、地方材价格等事项，工程所在地裁判者也更为熟悉，由其审理也更为方便适宜。
而劳务分包合同的定价方式，通常也是按完成实体工程量定价。发生争议且双方没有就结算价达成一致时，也需要通过造价鉴定、现场踏勘等方式确定价款。同时劳务分包合同也会约定作出关于工作质量的约定，对已完工作质量存有争议时，也需要通过现场质量鉴定确定是否存有质量缺陷及其责任归属。
因此，劳务分包合同适用专属管辖更符合立法本意，更有利于查明案件事实。
